羅安祖

隨著全球化的發(fā)展，許多中國公司已經(jīng)成功收購或控股相當(dāng)數(shù)量的美國企業(yè)。但也有一些中國公司盡管認(rèn)為持有美國企業(yè)的股權(quán)會(huì)為其帶來有價(jià)值的收益，由于種種原因不能或不愿獲得美國企業(yè)的控股權(quán)。這其中的原因有很多，例如現(xiàn)有持股人不愿意出售其控股股權(quán)、中國公司更愿意現(xiàn)有的控股人繼續(xù)管理企業(yè)、獲得控制權(quán)需要的高成本以及中國公司不愿為獲得控制權(quán)而投入大量資金等等。這時(shí)，中國公司還可以選擇成為美國企業(yè)的小股東，但是許多中國公司高管并不愿意這么做。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為企業(yè)的小股東無法得到充分保護(hù)，他們的投資或預(yù)期目標(biāo)也會(huì)因此受到損害。本文旨在討論中國公司如何通過合理籌劃和有經(jīng)驗(yàn)的美國律師協(xié)助，解決中國公司高管擔(dān)憂的問題，使在美國企業(yè)的少數(shù)股權(quán)投資成為可接受的交易模式。當(dāng)然，無論是對美國企業(yè)進(jìn)行多數(shù)股權(quán)或是少數(shù)股權(quán)的投資，前提必須是對中國企業(yè)具有商業(yè)價(jià)值的。 

導(dǎo)論

為有效地分析這些問題，我們有必要確定討論的重點(diǎn)。在美國，商業(yè)活動(dòng)可以通過許多不同類型的主體進(jìn)行，如根據(jù)美國某州或哥倫比亞特區(qū)[1]法律成立的公司（Corporations）和組織和管理形式靈活的有限責(zé)任企業(yè)（Limited Liability Companies），甚至非美國公司也可以在美國進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)。各州法律都有不同程度的差異，對相同類型商業(yè)主體的規(guī)制也有所不同。因此，對商業(yè)主體類型和成立地的選擇尤為重要（因?yàn)檫@決定了該商業(yè)主體適用的法律），這決定了小股東所面臨的風(fēng)險(xiǎn)、獲得的保護(hù)和享有的權(quán)益，以及他們對上述事項(xiàng)評估的確定性。商業(yè)主體的另一種分類就是上市公司與非上市公司。上市公司適用美國證券法的規(guī)定；而非上市公司適用一般公司法的規(guī)定。非上市公司還包括對上市公司整體沒有實(shí)質(zhì)影響的上市公司分公司或子公司。

特拉華州是最為常見的美國企業(yè)成立地，因此本文將會(huì)重點(diǎn)討論根據(jù)該州法律成立的商業(yè)主體。同時(shí)，本文也將討論的重點(diǎn)放在非上市公司和對上市公司整體沒有實(shí)質(zhì)影響的上市公司子公司。雖然本文只重點(diǎn)討論特拉華州的非上市公司和對上市公司整體沒有實(shí)質(zhì)影響的子公司，但一般來說，在其他商業(yè)主體投資的小股東也是能夠得到充分保護(hù)的。此外，非特拉華州的商業(yè)主體也可以遷冊至特拉華州，從而獲得特拉華州法律的保護(hù)。至于商業(yè)主體的類型，根據(jù)采用的廣泛性，本文將主要討論公司和有限責(zé)任企業(yè)。相比其他州，特拉華州在對商業(yè)主體規(guī)制和解釋上有更為發(fā)達(dá)的判例法。根據(jù)這些判例法，我們能夠更了解法院將會(huì)如何處理小股東保護(hù)的問題，可能或不太可能執(zhí)行哪些協(xié)議條款。 

為了確定小股東在某個(gè)特定商業(yè)主體中的權(quán)利和保護(hù)途徑，商業(yè)主體成立所依據(jù)的法律（在特拉華州，公司適用《普通公司法》，而有限責(zé)任企業(yè)則適用《有限責(zé)任企業(yè)法》）是我們分析的首要內(nèi)容。在美國，判例法也非常重要，即法院解釋這些法律的判決。在案件中，法官根據(jù)這些判決來進(jìn)一步解釋公司的組織文件（特拉華州公司的“公司章程”和“章程細(xì)則”、特拉華州有限責(zé)任企業(yè)的“有限責(zé)任企業(yè)協(xié)議”，二者并稱“組織文件”）和合同約定的權(quán)利。根據(jù)相關(guān)法律和判例，小股東可以在單獨(dú)合同或組織文件的談判中，約定權(quán)利保護(hù)的重要措施。與單獨(dú)合同相比，在組織文件中規(guī)定權(quán)利保護(hù)的重要措施是小股東更優(yōu)的選擇。以上關(guān)于權(quán)利的談判都是在投資前進(jìn)行的，如果潛在投資者最終并不滿意他的權(quán)利及其保護(hù)措施，那么他也沒有必要繼續(xù)進(jìn)行投資。基于本文寫作的目的，我們假設(shè)中國投資者已購買商業(yè)主體（“目標(biāo)公司”）足夠的股權(quán)，且目標(biāo)公司和大股東[2]也非常希望獲得中國投資者的投資和隨之可能帶來的利益[3]。此外，即使中國投資者談判地位不強(qiáng)，那么他至少有一個(gè)合理的談判立場。本文不會(huì)對談判條文的細(xì)節(jié)以及它們?nèi)绾螆?zhí)行進(jìn)行討論。本文主要目的是提醒中國公司所擁有的權(quán)利，并讓他們在進(jìn)行少數(shù)股權(quán)投資時(shí)將這些權(quán)利考慮進(jìn)去。 

本文從三個(gè)方面展開分析——知情、權(quán)利、救濟(jì)和執(zhí)行。“知情”一詞在本文中指小股東掌握目標(biāo)公司動(dòng)向信息的法律權(quán)利和行動(dòng)步驟，如果一個(gè)人所掌握的信息不足，他就不知道自己是否得到公平對待。“權(quán)利”一詞在本文中不僅包括小股東的積極性權(quán)利，如對公司董事會(huì)一定數(shù)量董事的權(quán)利，而且包括防御性或批準(zhǔn)性權(quán)利，如在出售公司業(yè)務(wù)、規(guī)定大股東對小股東的義務(wù)等重大事項(xiàng)上的否決權(quán)。“救濟(jì)和執(zhí)行”顯然是指小股東有行使權(quán)利的有效法律手段，并能通過恰當(dāng)?shù)姆尚袆?dòng)使該權(quán)利得到切實(shí)落實(shí)。 

知情

一名少數(shù)股權(quán)投資者在投資后，有多種方法能夠持續(xù)獲得目標(biāo)公司的重大信息，而且這些方法能夠同時(shí)使用。方法之一就是讓小股東的代表在股份公司中的董事會(huì)或有限責(zé)任企業(yè)中的管理董事會(huì)（統(tǒng)稱為“董事會(huì)”）以及董事會(huì)下屬的核心委員會(huì)（下文將討論）中任職，從而使小股東的代表能夠獲得董事會(huì)和核心委員會(huì)所掌握的信息。另一種方法則是在小股東投資時(shí)，目標(biāo)公司承諾定期給他們提供公司將來特定的信息。舉個(gè)例子來說，小股東可以要求目標(biāo)公司為其提供財(cái)務(wù)信息，如每月或每季度的內(nèi)部編制財(cái)務(wù)報(bào)表和管理報(bào)告。此外，小股東也可以要求目標(biāo)公司提供經(jīng)審計(jì)的年度財(cái)務(wù)報(bào)告。總之，小股東可以要求目標(biāo)公司提供任何重大信息以及對經(jīng)營有重大影響的特殊事項(xiàng)信息。例如，一家生物技術(shù)公司的研究測試結(jié)果或提交政府申請結(jié)果就是對其經(jīng)營有重大影響的特殊事項(xiàng)信息。小股東投資者與目標(biāo)公司之間的勞動(dòng)雇傭關(guān)系也會(huì)影響信息提供的范圍。在合資企業(yè)中，常常存在小股東投資者的員工在目標(biāo)公司工作的情況。此時(shí)，目標(biāo)公司需要提供更多的信息。此外，《普通公司法》和《有限責(zé)任企業(yè)法》也賦予了股東和成員獲得相應(yīng)信息的權(quán)利。具體來說，《普通公司法》規(guī)定了股東查閱公司賬簿和記錄的權(quán)利，只要查閱的目的與“股東利益有合理聯(lián)系”。而《有限責(zé)任企業(yè)法》則規(guī)定了：

“有限責(zé)任企業(yè)的管理人或成員們（如果該有限責(zé)任企業(yè)沒有設(shè)立管理人職位）可以制定企業(yè)信息的提供標(biāo)準(zhǔn)，即規(guī)定提供信息和文件的范圍、時(shí)間、地點(diǎn)以及費(fèi)用承擔(dān)原則。只要查閱的目的與成員利益有合理聯(lián)系，企業(yè)中的每位成員都可根據(jù)有限責(zé)任企業(yè)協(xié)議，在符合企業(yè)信息提供標(biāo)準(zhǔn)的前提下，通過合理的方式從有限責(zé)任企業(yè)獲得：

（1）關(guān)于有限責(zé)任企業(yè)業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)真實(shí)、全面的信息；

（2）有限責(zé)任企業(yè)每年在聯(lián)邦、州和地方所得稅返還的信息副本，該副本應(yīng)當(dāng)及時(shí)提交給需要查閱的成員；…和…

（6）其他正當(dāng)合理要求的有限責(zé)任企業(yè)信息。”

然而，如果小股東或成員已經(jīng)通過談判成功獲得以上法定權(quán)利，那么以雙方約定的權(quán)利為準(zhǔn)。此外，從以上法律規(guī)定可以看出，法律對信息的提供范圍有一定限制，因此小股東或成員可以通過約定擴(kuò)大其權(quán)利范圍，增加信息提供的范圍。 

權(quán)利

正如上文提到，小股東還可通過許多針對大股東的規(guī)定來明確和維護(hù)自身權(quán)益。其中一類權(quán)利為上文討論的知情權(quán)。另一類則為推舉小股東代表到董事會(huì)或核心委員會(huì)（如薪酬委員會(huì)和審計(jì)委員會(huì)）任職的權(quán)利。與第二類權(quán)利相關(guān)的法律規(guī)定就是“必須有一個(gè)或幾個(gè)獨(dú)立代表在董事會(huì)和核心委員會(huì)擔(dān)任職務(wù)”。所謂“獨(dú)立的”是指與大股東或是小股東都沒有任何關(guān)聯(lián)，因而此人能夠僅按照目標(biāo)公司的最佳利益行事。當(dāng)然，小股東的代表并不會(huì)成為董事會(huì)的多數(shù)，而且小股東的代表加上獨(dú)立董事通常也不會(huì)成為董事會(huì)的多數(shù)。盡管如此，董事會(huì)和委員會(huì)中的小股東代表能夠?yàn)樾」蓶|提供信息，同時(shí)也有機(jī)會(huì)影響大股東的決定。但是在一般情況下，這些小股東代表、小股東代表和獨(dú)立董事所占的席位并不能在公司表決中起決定性作用。他們也只有在特殊表決的情況下，能夠阻止大股東的行動(dòng)。這種特殊表決的情況包括，超級多數(shù)法定人數(shù)的表決、有特別要求的表決或是非大股東代表的表決等等。公司的重大事項(xiàng)常常需要特殊表決，如出售公司的交易、目標(biāo)公司和大股東及其關(guān)聯(lián)公司之間的交易這一類事項(xiàng)。但最終哪些事項(xiàng)需要由小股東表決和具體如何操作都是小股東與公司談判的問題，最終取決于雙方達(dá)成的基本原則：第一，小股東或其董事會(huì)代表有權(quán)參與和表決何種程度的日常業(yè)務(wù)外重大行動(dòng)、事件和事宜；第二，小股東或其董事會(huì)代表在何種日常事務(wù)運(yùn)營中有發(fā)言權(quán)，例如批準(zhǔn)預(yù)算和預(yù)算重大調(diào)整的權(quán)利；第三，在目標(biāo)公司預(yù)算和日常運(yùn)營范圍內(nèi)，小股東或其董事會(huì)代表對何種事項(xiàng)享有表決權(quán)。預(yù)算和日常運(yùn)營范圍內(nèi)的事項(xiàng)可能包括派發(fā)股息或其它紅利，股份贖回，禁止目標(biāo)公司發(fā)行股票或優(yōu)先股、股票或優(yōu)先股發(fā)行的優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、修改與小股東股權(quán)直接相關(guān)的組織文件、修改會(huì)對小股東權(quán)益有重大不利影響的其它組織文件條款等。小股東可以表決禁止以上事項(xiàng)，也可以表決通過以上事項(xiàng)。

上述權(quán)利從本質(zhì)上看，基本都具有防御性質(zhì)，即防止大股東未經(jīng)小股東同意采取行動(dòng)。但另一方面，小股東或其董事會(huì)代表迫使目標(biāo)公司進(jìn)行某些具體行動(dòng)的權(quán)利也是非常有限的。

股東或成員之間也可以通過協(xié)議或組織文件限制股權(quán)的轉(zhuǎn)讓。首先，股東或成員可以約定在指定年份的期限內(nèi)，絕對禁止出售或轉(zhuǎn)讓股權(quán)。其次，如果大股東試圖出售其全部或超過限額的股權(quán)，小股東可以行使“首先拒絕權(quán)”或由此派生出來的“大股東股份購買權(quán)”。再次，小股東也能夠通過協(xié)議或組織文件規(guī)定其“隨售權(quán)”，即除非股權(quán)購買方也以相同價(jià)格和相同條件購買小股東的股權(quán)，否則大股東不能出售其股權(quán)。[4]這一權(quán)利對小股東來說尤為重要，如果小股東沒有此權(quán)利，大股東不僅更易出售其股權(quán)，而且能夠操控與小股東利益相關(guān)的“控制權(quán)溢價(jià)”，即大股東因出售目標(biāo)公司的控制權(quán)而使其股權(quán)價(jià)格更高。但即使小股東不享有“隨售權(quán)”，他們也能通過協(xié)議或組織文件明文禁止大股東獲得控制權(quán)溢價(jià)。

為保護(hù)小股東利益，《普通公司法》和《有限責(zé)任企業(yè)法》也規(guī)定了大股東的相關(guān)義務(wù)。例如，除非組織文件另有規(guī)定，大股東及其董事會(huì)代表對小股東負(fù)有的“信義義務(wù)”。此外，根據(jù)特拉華州的公司法，董事對公司全體股東負(fù)有“信義義務(wù)”，而不僅僅是對某些推舉他成為董事的股東負(fù)有“信義義務(wù)”。總的來說，如果小股東已經(jīng)成功通過談判獲得相關(guān)權(quán)利和保護(hù)，那么法律規(guī)定的保護(hù)條款將是次要的，但這些保護(hù)條款仍然不應(yīng)該被忽視。 

救濟(jì)和執(zhí)行

正如上文所述，小股東可以根據(jù)法律維護(hù)自身權(quán)利。同時(shí)，小股東也可以通過起草組織文件或組織文件細(xì)則，防止目標(biāo)公司違反談判協(xié)議。首先，小股東可以通過組織文件或適用文件的規(guī)定防止目標(biāo)公司違反業(yè)務(wù)操作流程，未經(jīng)小股東或其董事會(huì)代表批準(zhǔn)擅自出售目標(biāo)公司的資產(chǎn)。其次，小股東可以根據(jù)組織文件或組織文件細(xì)則要求目標(biāo)公司采取某些行動(dòng)。例如，小股東可以要求目標(biāo)公司提供所需的財(cái)務(wù)和其他信息。再次，小股東可以根據(jù)組織文件或組織文件細(xì)則要求大股東采取某些行動(dòng)。例如，為實(shí)現(xiàn)小股東的“首先拒絕權(quán)”，要求大股東將股權(quán)出售給小股東。總之，如果大股東或其董事會(huì)代表、目標(biāo)公司違反了組織文件、細(xì)則和協(xié)議，侵害了小股東利益，小股東可以對他們提起金錢損害賠償訴訟。

根據(jù)《普通公司法》，小股東并沒有要求法院解散目標(biāo)公司的法定權(quán)利。但是根據(jù)《有限責(zé)任企業(yè)法》，當(dāng)有限責(zé)任企業(yè)協(xié)議規(guī)定的解散事由出現(xiàn)時(shí)，任何成員，包括小股權(quán)成員及任何經(jīng)理都有權(quán)要求解散企業(yè)，即名為“僵局救濟(jì)”的司法解散。這也就是說，當(dāng)“按照有限責(zé)任企業(yè)協(xié)議，繼續(xù)經(jīng)營（有限責(zé)任企業(yè)）已經(jīng)不再合理地符合現(xiàn)實(shí)情況”。司法解散僅適用于極端情況，這種方法的后果非常嚴(yán)重，因此僅應(yīng)作為小股東的最后手段。在某些情況下，如果目標(biāo)公司的控股股東沒有履行好管理公司的職責(zé)，導(dǎo)致目標(biāo)公司未能實(shí)現(xiàn)協(xié)議約定的指標(biāo)，那么小股東可以根據(jù)其與目標(biāo)公司之間的協(xié)議，通過增資獲得目標(biāo)公司的控制權(quán)或期權(quán)。

就本節(jié)討論的內(nèi)容而言，關(guān)鍵點(diǎn)不僅在于小股東必須有能夠行使的特定法律權(quán)利，而且在于小股東愿意和能夠通過必要的法律步驟去行使他們的權(quán)利。這不僅涉及提起訴訟或仲裁程序（由文件條款決定）的法律和相關(guān)費(fèi)用開支，也包括對此所需投入的管理精力。然而，除非小股東準(zhǔn)備好采取行動(dòng)且大股東相信他們會(huì)這么做，否則這些小股東權(quán)利和保護(hù)措施的價(jià)值是有限的。 

結(jié)語

一些中國公司相信持有美國企業(yè)的股權(quán)會(huì)為其帶來有價(jià)值的利益，但由于種種原因不能或不愿獲得控股權(quán)。此時(shí)，中國公司仍然可以選擇成為美國企業(yè)的小股東，但是許多中國公司高管并不愿意這么做。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為作為企業(yè)的小股東，地位無法得到充分保障，他們的投資或預(yù)期目標(biāo)也會(huì)因此受損。然而正如本文的分析，中國公司通過合理籌劃和有經(jīng)驗(yàn)的美國律師協(xié)助，以上擔(dān)憂的問題均可得到妥善解決。只要是對中國公司有商業(yè)價(jià)值的，在美國企業(yè)的少數(shù)股權(quán)投資也是一種可接受的交易模式。